是善意提醒，还是名誉侵权？




——我看厦门财富商标诉美国GOOGLE搜索引擎案




美国GOOGLE公司又被告了。


之所以说“又”被告了，是因为美国GOOGLE公司已经不是第一次作被告了。据来自报纸和网络等媒体的消息说，此次被告事由是涉嫌名誉侵权。


把GOOGLE告上法庭的是厦门的一家商标事务所。这家商标代理机构在起诉状里称：其旗下网站“厦门商标网www.xmtm.cn”之域名是经过合法登记注册取得、网站已经依法备案，并设立专门部门、指定专人、聘请专业的网络服务提供商负责维护管理，且在百度进行推广，“厦门商标网”系功能齐全、服务完善之安全、合法网站，并在业界享有较高的知名度和美誉度；而被告GOOGLE公司在其所有的www.google.com网站上大量宣称厦门财富商标事务所网站“可能含有恶意软件，有可能危害您(注：指网页浏览者)的电脑”，进而“警告－访问该网站可能会损害您的计算机！”没有事实和法律依据，其行为已经构成对厦门财富商标事务所名誉权的侵害，应当承担相应的法律责任。起诉状请求法院依法判令GOOGLE公司停止对厦门财富商标事务所企业法人名誉的侵权行为，分别在全国性和地方性的网络媒体新华网、新浪网、厦门网等三个网站上公开向厦门财富商标事务所赔礼道歉，并赔偿厦门财富商标事务所经济损失计人民币10000元整以及承担案件全部诉讼费用。


目前本案已由厦门市思明区人民法院依法受理。另据报道，有记者联系过GOOGLE公司中国机构，GOOGLE公司方面表示将如期应诉。


撇开可能存在的炒作成分，我们欣慰地看到“蚂蚁”的觉醒和对抗“大象”的勇气，以及案件所带来的深远影响，笔者愿作浅薄思考，以期抛砖引玉。


一、涉及面及影响力问题


根据起诉文书材料的指称，遭遇类似情形的网站除了“厦门商标网”之外，还包括“中国影视网”、“中国教育网”、“中国商标专网”、“中国瓷都-景德镇”、“福建省红十字会”、“福建网通”、“福建省广播影视集团”、“福建体育彩票网”、“嘉峪关市人民政府网站”、“厦门餐饮网”、“厦门眼科中心”、“厦门律师联合网”等，笔者逐一输入比对，均显示这些企、事业单位的网站都“可能含有恶意软件，有可能会危害您的电脑。”笔者不禁也疑惑了，这么多网站都“可能含有恶意软件，有可能会危害您的电脑”吗？这是巧合，还是事实，抑或是其他什么原因导致的呢？


是否还有更多其他网站被列入到这个“黑名单”中，笔者没再更加深入去查证，但是笔者不太清楚美国GOOGLE公司是获得哪个有权机关的合法授权，又是依据什么标准确定这么多网站都“可能含有恶意软件，有可能会危害您的电脑”的。GOOGLE作为全世界最大、最权威的网络搜索引擎，在全世界用户中具有相当的影响力，如此网页搜索提示，肯定会给本来有意浏览这些企、事业单位网站的人产生极大的导向作用，正如笔者在一家网站的评论里看到的：“我相信GOOGLE”。


我也愿意相信GOOGLE，如果它可以令我相信的话。


GOOGLE公司在美国对其国内的网站也是这样做的吗？笔者在GOOGLE和百度都进行了相关搜索，暂时没有发现类似报道。这从某个方面说明，要么所有的美国网站都是安全、合法、善良的网站，要么是GOOGLE公司压根儿没有也不敢把美国国内的任何网站随意列入“含有恶意软件的网站”，因为如果那样做了，将可能给它带来灾难性的麻烦，应接不暇的官司和舆论压力将导致其陷入万劫不复之地，直至破产关门。对此，GOOGLE公司是相当清醒认识到的，那为什么它在中国却这样做了呢？是真正尽到道义上的善良提醒之好意，还是幻想中的世界网络警察角色的霸权主义思想在作怪呢？我们不得而知。


二、定义“恶意软件”


何谓“恶意软件”？何谓“该网站可能含有恶意软件，有可能会危害您的电脑。”我们先来看看GOOGLE公司对此给出的定义。


GOOGLE网站里是这样说的：


为什么有些搜索结果会显示“这个网站有可能会损害您的计算机”？


该警告信息会显示在我们认为可能会包含恶意软件的搜索结果中。我们希望用户在搜索网页时感觉更安全；为了增强对用户的保护，我们一直不懈努力于确认这种危险网站。


恶意软件通常是在您访问这些站点时，在您毫不知情或未经您允许的情况下被安装的。恶意软件的例子包括在您的计算机里删除数据；盗窃密码和信用卡号等一系列的个人信息；或者更换您的搜索结果。


这是GOOGLE公司下的定义。


2004年，美国犹他州通过了世界上第一个针对恶意软件的立法，此后又有18个州完成了相关立法。在我国，打击恶意软件尚没有引起政府的足够重视。中国互联网协会曾于2006年11月以行业自律的形式出台了“恶意软件”的定义：所谓“恶意软件”，是指在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵害用户合法权益的软件，但不包含我国法律法规规定的计算机病毒。然而，该定义一公布就遭到诸多民间团体和业界人士如中国反流氓软件联盟的强烈反对。


2006年底，国内率先打出“反恶意软件”旗号并推出360安全卫士反恶意软件工具的奇虎公司，由于将雅虎助手列入“恶意软件”名单，被雅虎中国起诉，该案后以奇虎公司一、二审均败诉告终。奇虎公司表示，相关法律缺位是奇虎败诉的主要原因，目前国内还没有任何法律法规对“恶意软件”作出明确界定，而前面提到的中国互联网协会出台的“恶意软件”定义没能在法庭上被采纳作为判案依据。此后，江民、金山、瑞星等杀毒软件公司也因为反恶意软件的行为收到了有关厂商的律师函。


在笔者看来，目前对“恶意软件”的认定程序是不完善的，其争议核心内容之一就是谁有资格定义、查杀恶意软件问题。笔者谨慎认为，如果由民间或者企业定义恶意软件，则存在较大风险，容易造成不正当竞争，这中间既有道德风险，又纠缠着商业利益，更难免存在法律风险，因此，这种监管应当转移给政府或者政府认定的权威、公正的第三方机构，只有认定机构的权威性和合法性得到保障，认定恶意的标准合理化和合法化，才能确保健康、有序的互联网竞争氛围。否则，出现像GOOGLE公司等权威性尚未得到认定并且无任何授权的商业公司凭借自己的标准来认定另一家公司的网站含有“恶意软件”，自然可能导致其他商家的信誉受损，从而引发纠纷。


三、GOOGLE公司的解释


先前有记者联系了GOOGLE公司北京方面，被GOOGLE公司公关人员告知：搜索提示语是自动生成的，没有人工添加的成分。


GOOGLE方面出示了刊载在GOOGLE网站上的一个资料，该资料对于涉及的提示语进行了解答。GOOGLE博客网志上写到，“GOOGLE希望将用户受到恶意软件危害的几率降至最低。因此，GOOGLE与 StopBadware.org 合作，于搜索结果中对那些在 StopBadware 公布的指南下被判定为发布恶意软件的网站标示警告：该网站可能会损害您的计算机。”


GOOGLE中国公关的工作人员说，许多网站管理员不知道他们的网站遭到入侵，当他们看到自己努力耕耘的网站竟然在搜索结果中被标示了这个警告，都感到非常意外，“但我们要向您保证，我们很认真看待您的疑虑，并且非常小心以避免错误的标示。”


哦，看到这里，GOOGLE公司说它采用的标准是StopBadware 公布的指南。那么，GOOGLE公司在提到的StopBadware.org又是个什么东西呢？


笔者在百度里找到了答案：StopBadware.org是一个面向消费者的致力于消除恶意软件(badware)的非盈利组织，是一个独立于GOOGLE的英文网站。根据StopBadware.org对恶意软件和恶意软件网站的定义，GOOGLE对索引中带有恶意软件的搜索结果会加上“This site may harm your computer” 或 “这个网站有可能会损害您的计算机”的标签。


笔者明白了，GOOGLE是依据StopBadware.org对恶意软件和恶意软件网站的定义将他人的网站列入这个“黑名单”的，而StopBadware.org恰恰也仅仅只是一个组织、一个网站，并没有获得任何政府部门或者任何一部法律的授权或认可，他们依据的仅仅是狭隘的一个行业标准，而这样的标准，显而易见，是无法约束和规范整个网络，以及与网络有关的各种主体的，这些主体包括但不仅限于国家机关、企、事业单位甚至个人。因此，这种辩解显得没有实际用处，一旦进入司法程序，必将漏洞百出，一败涂地。


四、善意提醒，还是名誉侵权？


前已引用，GOOGLE说：我们希望用户在搜索网页时感觉更安全；为了增强对用户的保护，我们一直不懈努力于确认这种危险网站。


但是，原告怒了：“凭什么说我网站有恶意软件，为什么在百度上搜索我公司不会有这样的提醒？”“我只想弄个明明白白。”


真是“公说公有理，婆说婆对头”，那么，法律是怎么说的呢？


现行《民法通则》第一百零一条明文规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”


事实的真相又是如何呢？本案最终将是怎样的一个结局呢？


1、“谁主张，谁举证”


“谁主张，谁举证”是现代民事诉讼的最基本举证原则。据悉，原告为证明GOOGLE存有侵权行为，已经对相关网页进行了公证保全，并且初步提供了“厦门商标网”域名系合法注册、网站已依法备案并由专业人员专门维护管理的证据材料，接下来，如果GOOGLE试图辩解其作法是有事实根据的，就必须证明“厦门商标网”确实存在“恶意软件”，而不仅仅是“可能存在恶意软件”。


“可能存在恶意软件”是一个很令人寻味的说法，这跟一个人指着另外一个人说：“你可能是个小偷”或者“你可能有病”一样的荒谬，我们大概都不会忘记当年岳飞质问秦桧他到底犯了什么罪的时候，秦桧的那句遗臭至今的经典答复吧：“莫须有！”意思就是说：“或许有吧”。


“或许有吧”，又“或许没有”，幽幽千年，一晃而过，“莫须有”的声音宛如还在耳边。这不，我们刚刚听到GOOGLE在说：某某网站可能存在恶意软件。殊不知，从逻辑上而言，“可能存在”也就意味着“可能不存在”，刑法上“疑罪从无”，民事领域呢？笔者想来，也应该是“从无”吧。


2、剪不断，理还乱


前已述及，在目前对“恶意软件”判定标准缺失的情形下，界定和查杀“恶意软件”无疑是一个雷区，稍有不慎，将惹火烧身。先前的“两虎(奇虎、雅虎)相争”、此次的“蚁象大战”都是例子，随着网络的发展和权益意识的提高，类似纷争将可能更多出现。


从目前的发展实际和技术水平来看，任何一个面向全球公众开放的网站，特别是带有商业利益竞争的网站，理论上都可能存在缺漏。笔者认为，所谓“恶意软件”，准确地讲，该是“不良软件”，这种软件可以包括两种，一是“不成熟的、正在改进中”或者“在使用中产生某种缺漏或者变异”的软件，另外一种就是含有不正当利益嫌疑的“流氓软件”。


前一种软件，是由于技术发展水平限制以及更新换代造成的，或者软件在转换、使用、传播等过程中产生的，比如微软、腾讯QQ等，有时候我们需要下载一些补丁，来完善某个软件，再比如我们在打开某张照片时，可以使用不同图片阅读方式，甚至采用Word文字处理软件打开它，都是属于这种情形，由此所造成的软件允许问题，都在合理的、可接受的范围内，并且不会对计算机本身带来伤害。


而后一种软件，就是包括一些强行安装在电脑上的下载工具、盗号木马等，可能有不少人都深受其害，因此对其深恶痛绝，这也难怪原告在自己的网站被列为含有“恶意软件”的网站时显得那么愤怒了。


GOOGLE指认的“厦门商标网”上所含的这种“恶意软件”，是哪种类型的“恶意软件”，或者两者兼而有之呢？笔者多次冒险进入“厦门商标网”和被指认的其他多个网站浏览，暂时均未发现电脑异常，卡巴斯基防火墙也未发出任何警报，通过防火墙查杀病毒，显示计算机允许正常。


当然，GOOGLE作为世界上最大的搜索引擎，牛人很多，技术方面指认某个网站存在缺漏，应该不在话下。笔者相信，从技术层面，GOOGLE一定有能力收集到各种各样的证据，告诉我们：哪个网站存在哪些“恶意软件”，“可能损害您的计算机”。只是，届时这些能否为法院所采信，让我们拭目以待吧～


3、资格很重要


我们做个假设：GOOGLE没有让我们失望，它完整收集了众多的证据材料，并且说服法官，认定了“厦门商标网”确实存在“恶意软件”，此时我们又要面临一个很实在的问题，那就是，GOOGLE是否有权作这样的披露；如果GOOGLE这样做了，是属于善意的提醒，还是对他人名誉权的侵犯。


我们打个比方：A是个小偷，B在街上对着A向路人大声喊：“A是小偷，小偷来了，大家注意自己的钱包吖！”


这个比方可能不太恰当，但是对照GOOGLE网站上指称的“该网站可能含有恶意软件，有可能会危害您的电脑”，可以看到，道理却是相同的。


案件审理要“以事实为依据，以法律为准绳”，如果说GOOGLE举证证明“厦门商标网”确实存在“恶意软件”是一个事实问题的话，那举证证明GOOGLE有权公开作此项披露，则属于法律范畴了。GOOGLE是法官？GOOGLE是警察？NO！GOOGLE仅仅是一个企业、一个网站，它跟原告、原告网站一样，是平等的民事主体。那GOOGLE获得政府或者其他有权机关的合法授权或者明确指令了吗？答案也是否定的。GOOGLE仅仅依照StopBadware 公布的指南就给他人网站贴上“恶意”标签，而StopBadware 公布的指南至多仅仅是一个企业标准，连行业标准都谈不上，其权威性、合理性和合法性都不足令人信服。


诚然，很多人吃过“恶意软件”的苦，对含有这种软件的网站，避之唯恐不及，我们很愿意相信GOOGLE的这番良苦用心和做法是为了向社会公众和其客户负责，是为减少和避免他人因不慎登陆含有“恶意软件”的网站而遭受不必要的损失，是一个善意的举动，是为维护公共利益，但这是建立在对他人网站带有贬义评价的基础上的，可能对公众造成误导，恰恰是对网络公共秩序的破坏和对公共利益的伤害，加之GOOGLE在全球范围内的势力和实力，可以预见，其每一个行为的影响都将是广泛的、深远的，同样地，破坏力也是巨大的。


4、“很受伤”


原告方在诉状里称GOOGLE的行为给原告的声誉带来了伤害，因此要求GOOGLE给个说法，要道歉，还要赔偿1万元。依据何在呢？GOOGLE的行为是否确实伤害了“厦门商标网”的利益，造成负面影响呢？笔者接着往下思考。


当今社会已经步入信息化时代，企业网站越发紧密地与企业联系在一起，发挥着巨大的商业功能，企业网站对企业形象的树立和业务发展所带来的作用越来越彰显其重要性。在此背景下，如果没有充分证据也未获得合法和明确授权，仅仅按照自己的标准，单方面把众多不特定主体的网站列入“可能含有恶意软件”的网站，其中不乏政府官方网站和公益网站，这种行为要么是对相对方的“毁谤”，要么是“侮辱”。“毁谤”是完全的无中生有，就是一个网站其实不存在“恶意软件”但却被指称含有“恶意软件”并且“可能损害”他人电脑，“侮辱”是即便存在某个客观事实，但他人无权或者未经允许擅自披露，不管是哪种情形，都将可能构成法律上所称的“用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”的行为，依法理应承担相应的责任。


本案中，GOOGLE的行为会不会给“厦门商标网”及其所有者的声誉贬损和经济损失呢？笔者试分析如下。


GOOGLE公司作为商业化运营的企业，通过提供搜索引擎获取商业利益，考虑到GOOGLE在业界的地位和在全球网络上的影响力，其一举一动都将对用户和公众产生不可避免的指引作用，其对任何一个网站所作出的或肯定或否定的评价，都将直接影响着网民的判断和抉择。GOOGLE依据自己的标准，将涉嫌(注：是“涉嫌”，不是“确定”)“含有恶意软件”的网站单独贴上显眼的警示标签，这看起来是对其用户负责、对网民负责、对公共利益负责，从而意图彰显GOOGLE的社会责任感和正义感，更重要的是，从中获取现实的经济收益。但是，正是这种看似公平合理的行为，对他人的正当权益造成了损害。


有资料显示，“厦门商标网”建站于2004年，并已在信息产业部网站备案中心获得备案。经过几年的经营、宣传和推广，网站与原告方已经建立起一起密不可分的联系，网站是企业形象代言窗口，企业是网站坚实的后盾，两者相辅相成，共同发挥着吸引客户、加强沟通、参与行业竞争、促进交易的功能。可是，当在被贴上“含有恶意软件”的标签后，这种良性的市场秩序被破坏了。用户，也即潜在的客户在通过网络关键词搜索寻求合作伙伴的时候，包括原告方在内的商标带来机构，都具有同等的机会参与竞争，从而可能被用户选择，进而达成业务，但是，一旦遇到此类提示，鉴于对“恶意软件”的反感和恐惧以及对GOOGLE的信任，用户一般即放弃点击浏览该网站的意图，转而浏览其他没有这种提示的网站，这对被列入“危险网站”的企业来说，眼睁睁地失去了原本可能属于自己的业务和收益，这是极不公平的。


更加令人深感遗憾的是，尽管GOOGLE网站上声明“该网站可能含有恶意软件，有可能会危害您的电脑”，但是，即便用户不顾这样的提示，意图“冒险(姑且不论是否确实存在风险)”进入相关被搜索到的网站，GOOGLE却是将其链接到自己网站的另外一个页面上，换言之，用户无法通过使用GOOGLE搜索引擎进入目标网站。如此一来，被列入“危险网站”的企业彻底失去了参与正常市场竞争的机会。


也许，正是这些不正常的因素，不经意间导致公司网站被列入“黑名单”，真是令人深感震惊和遗憾。GOOGLE的这种单方面提示是带有贬义的，这对网站的所有者——此处包括但不仅限于原告方企业的法人名誉造成了损害；它不仅告诉人们某个网站可能存在“危险”，警告人们如果浏览“危险网站”可能会导致电脑受到“危害”，甚至干脆断绝了关键词搜索结果与对应网站的链接，直接导致相关企业的利益受损，同时还构成不正当竞争行为。因此，GOOGLE被告上法庭就不足为怪了。


五、路在何方？


案件已进入司法程序，结局无非是胜或者败或者和解，如果GOOGLE被判侵权成立，那么，GOOGLE就只能撤去所有的类似提示，而且还将可能面临群起的诉讼，因此，GOOGLE输不起这场官司，它表示“将如期应诉”。


我们很欣慰看到跨国公司能有这样积极的态度，但这毕竟已经是被动了一些，在进行任何商业运作之前，先行进行法律风险评估和规避，是更为重要和有效、经济的做法。就搜索引擎而言，由于GOOGLE搜索链接他人网站均处于主动搜索、自愿搜索，未经他人网站同意，也未达成任何协议，GOOGLE通过提供搜索赚取商业利益，有义务确保不侵犯他人合法正当的利益，在笔者看来，更为稳妥的做法是：如果确实发现某个网站存在“恶意软件”，可以向互联网主管部门举报、投诉，也可以提醒、告知相关网站的所有者或者维护者，还可以通过强大的技术手段直接过滤或者屏蔽相关网站，而不是将其置于醒目位置，再贴上“可能含有恶意软件”的标签。


由于是涉外诉讼，而且可能历经一审、二审，因此，官司最终定论还需一段时日后才能见分晓。笔者将继续保持关注。